法律文化的理论与实践-理论研究-郧西人大

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法律文化的理论与实践

时间:2013年07月03日信息来源:中国人大网 点击: 【字体:

  一、绪论:作为文化现象的法

  一些国家自二十世纪六十年代就开始对“法律文化”的研究。前苏联法学工作者从1962年开始讨论“法律文化”的问题,写了不少文章,有些法学基本理论的著作或教材还把“法律文化”列为专门的章或节[1]。美国学者对法律文化的研究,受到“政治文化”研究的重大影响,直接从政治学中移植“政治文化”这一范畴,而关于“政治文化”的研究,早在1956年就开始了[2]。此后,对法律文化的研究日益成为法学研究中的一个专门课题。其实,不仅如此,法哲学更是“普遍地把法作为人类文化的现象来观察。”[3]而作为文化现象的法,它包含多方面的内容,主要有:法在不同的文化里所发挥的作用,法的发展规律,法的类型,现代法的表现形式,法的目标或目的,法的实现,法与经济,法、宗教与社会道德,法和智慧的发展,法与社会关系的基本形式,等等[4]。实际上,就是不仅对法(法律)本身进行研究,更是从多个方面或维度对法(法律)进行研究,从而达到对其真面目的深刻认识与把握。

  在中国法学界,从1986年开始,“法律文化”进入我国法学家的视野之中[5],并逐渐成为法学研究中的热点之一,进而成为人们日益关心的问题。究其原因,这主要导源于改革开放。因为实行改革开放,我国就开始学习借鉴国外(主要是西方市场经济发达国家)的一些法律规定,特别是“移植”其有关促进经济开放和发展方面的法律规定。其结果,就必然引起中国与外国在法律上的交流,而这种交流不仅是法律规定上的交往、借鉴,也是观念上的碰撞。

  众所周知,1978年12月22日,党的十一届三中全会作出把全党工作的着重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来的重大战略决策,并明确提出“加强社会主义民主,健全社会主义法制”的目标和任务。“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”[6]一方面,这就表明我们党对治理国家的基本方式有了新的认识,由以往的依靠政策治理国家逐步转变为既依靠政策又依靠法律来治理国家[7]。另一方面,这也是新时期民主法制建设尤其是立法工作的宣言书。不仅我国社会主义民主法制建设被提到了应有的高度,受到了前所未有的重视,而且在很短的时间内就取得了十分明显的成效。经过五届全国人大、六届全国人大的艰苦努力,我国立法工作取得了很大成就,制定了有关国家政治生活、经济生活和社会生活等各方面的一大批法律法规,以宪法为核心的社会主义法律体系初步形成了[8]。然而,在人们的热望中所制定的这些法律法规却并未发生预想的作用。一方面,这促使法学家从文化的角度来研究法律现象,法律文化研究遂成为一个热点、一种时尚,甚至于成了一个标签[9]。不仅法理学教科书或著作有专门的章、节论述“(社会主义)法与文化”、“(社会主义)法律意识与法律文化”[10],而且法人类学、法制史等学科也都有专门的研究成果[11]。另一方面,为了使已经颁布的法律法规得到充分的遵守和执行,从根本上提高我国公民的法制观念,使人人知法、懂法和守法,巩固社会的安定团结,实现国家的长治久安,中央决定自1985年开始实行“一五”普法规划,1985年11月六届全国人大常委会第13次会议通过了《关于在公民中基本普及法律常识的决议》,具有中国特色的全民普法活动在全国上下轰轰烈烈地开展起来。目前,正在开展的是“六五”普法。本文限于主题,只着重对法律文化做一点探讨。

  二、法律文化的含义

  在有关文献中,也有人使用“法文化”[12]这一术语。本文遵从大多数人的用法,采用“法律文化”的概念。要界定“法律文化”,首先就得界定清楚“文化”的含义。然而,遗憾的是,关于文化的概念就有200多种。由此可想而知,对“法律文化”概念的界定也必将是众说纷纭的。实际情况的确如此。目前,国内外学者对法律文化这一概念并无统一认识,往往在不同意义上加以使用。概括起来,主要有以下几种看法。

  第一,它泛指一定国家、地区或民族的全部法律活动的产物和结晶,既包括法律意识,也包括法律制度、法律实践、法律组织***构与法律设施,是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的行为模式、传统与习惯。在这种意义上,“法律文化”一词与法律传统或法系的概念是一致的[13]。美国学者梅利曼就认为:“法系是指关于法的性质,法在社会和政治生活中的地位,法律制度的实施及其相应的***构,法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连,而法系又是文化的一部分,法律制度被置于文化的视野而加以考察。”[14]人们在就不同国家的法律制度进行比较时常常发现,“法在不同的文化里所发挥的作用,也是迥然而异的。”或者说,“法作为文化的要素并非在一切文明里都具有相同的意义。”[15]的确,各国都可能面临同样的问题,但是,对同一类问题不同国家往往有不同的态度和不同的处理方法。一个国家用某种法律手段加以解决,另一个国家则用另一种法律手段来调整;一个国家用法律来处理的问题,另一个国家却以其他社会规范进行规制。例如,通奸问题,有的国家用刑法来解决,有的国家则用行政法加以解决,有的国家则根本不用法律调整的方法,而由社会习惯、道德规范等来加以调整。也就是说,不同国家对同一问题往往采用不同的解决办法,这跟他们在法律文化传统上的差别密切相关,或者更确切地说,它本身就是这种差别的表现。

  第二,法律文化仅限于法律意识领域,是指一个国家或民族在特定历史条件下形成的、人们对法的性质、法在社会生活中的地位、作用以及其他法律现象的看法和评价,是渗透到法律生活当中的思想传统、思维模式[16]。这是一定国家或地区范围内的普遍社会心理在法律上的一种表现,不同的社会心理往往表现为不同的法律文化(传统)。在一些国家人们之间发生纠纷或争端后愿意对簿公堂,可以说,这种“好诉”倾向即是“好诉”心理的表现;而在另一些国家人们之间发生纠纷或争端之后则不愿意诉诸法律,却情愿通过双方都熟悉的第三方的调解,这种“厌诉”倾向也就是“厌诉”心理的体现。

  第三,法律文化的另一种含义则更为狭窄,仅仅指法律意识领域中的非法律意识形态部分,是人们调整社会关系的智慧、知识与经验的结晶,反映了历史积淀下来的有价值的法律思想和有关法的制定、法的适用等的法律技术,反映了法律调整所达到的水平,而不包括随着社会阶级内容的变迁而不断变动的部分[17]。在大陆法系国家,人们对法的看法与制定法规范相联系;在普通法系国家,人们对法的看法则离不开判例。但是,由于时代的变迁,特别是伴随着(经济)全球化的巨大发展,两大法系在许多方面都发生了很大变化,出现了一种所谓“趋同”的态势,比如在大陆法系国家,出现了“法官法”,判例及判例制度盛行;而英美法系国家也制定了大量成文法典。然而,这两大法系在有关法的观念方面仍然存在一些明显差别。

  第四,把“法律文化”当作一种立场、方法甚至视界。有的论者不仅从文化角度对法律史甚至法律进行研究或解释,而且还把文化作为一种方法来对待和使用。在这种视野下的“法律文化”,有以下含义:作为一种文化现象,法律被认为是人生活于其中的人造世界的一个部分,它不但能够被用来解决“问题”,同时也可以传达意义(因为人的世界本身即是一个意义的世界);对法律的文化诠释必定要超越各种孤立的和***械的法律观,也一定要反对各种狭隘的种族中心主义的法律观[18]。也正是基于此,论者对法律进行“文化的解释主要限定在所谓法律史的领域”,即法律史的解释,而又超越法律史,乃是因为“法律的文化解释所要揭示的却是一个传统法律史家通常忽略了的世界。”[19]

  的确,我们没有必要把法律文化理解为一种包罗一切法律现象的东西,尽管法律文化与现行法、法律意识与法律实践等法律现实有着极为密切的联系,因为现行法与法律意识等法律现实是法律文化的载体,而法律文化即体现在法律现实之中。正如学者所指出的,法律文化是一个国家法律体系(legal system)的“内在逻辑”,现代法律体系的许多差别只有通过历史法律文化才能得到解释[20]。不过,法律文化又不等同于现行法、法律意识与法律实践本身,也并非简单地就是这些法律现象的总和--法制(或法律上层建筑),而是其中所包含的知识、智慧与经验,是其中一切有价值的、流传久远的行为方式或思想方式,是一种文化或文化传统。在这里,有必要对“法律文化传统”与“传统法律文化”加以区分[21]。前者是指活在现实的法律生活中的法律文化,我们应加强对这一部分的研究,以适应法制现代化的建设。而后者则指已经“过去的”法律文化或已成为“死的”东西,我们可以把它作为一种法律历史现象来加以把握,要么肯定,要么否定。其实,法律文化是一个国家、地区或民族在从事法律活动的过程中沉淀下来的、长期起作用的一种“思维定势”或“行为定势”,是一种传之久远的习惯;它具有相当的稳定性、持续性(抑或惰性),且有相当强的再生能力。因而,它不包括现行法、法律意识与法律实践中一切因偶然因素、个别事件而经常变化的成分,以及一切不稳定的、没有持久性的成分。

  法律文化作为一种“定势”或者惯性,往往表现为人们从事法律活动时的行为模式或思想模式。但是,这种行为模式或思想模式并不就是指法律规则本身,也不是法律所规定的行为模式。这是因为,法律规则也好,法律所规定的行为模式也罢,它们都首先是一种应然的东西,代表一种理想或期许,体现的是价值或价值追求。因此,这也就不难理解,国家所制定的法律规则并不一定就是人们现实的行为模式,而且,有时法律规定与现实脱节,法律规定是一套,实际情形又是另一套;有时一些国家仿照其他国家的法律规则而制定了自己国家的法律或者径直移植了别国的法律,但它们在实际生活中不起什么作用,实际起作用的仍然是他们的传统法或习惯法。这表明,人们从事法律活动的行为模式显然不是纸面上所规定的法律规则。正是基于此,人们常说法律发生作用的社会土壤不合适,其实指的就是法律文化不合适。法律文化体现在实际发挥作用、指导人们法律活动的实际规则中,一句话,法律文化体现在“活法”之中。当然,“活法”或“行动中的法”又有别于现在所谓的“软法”或“潜规则”。

  三、法律文化的分类与原因分析

  (一)法律文化的分类

  关于法律文化的分类,有的学者标之以“法律文化类型”。由于划分的标准不同,对法律文化的分类也就不同。其实,不管怎样分类,都离不开比较,因为分类和比较是很难截然分出先后的[22]。恩格斯指出:“只有当自然和历史的材料积累到一定程度以后,才能进行批判的整理和比较”[23]。在《自然辩证法》一文中,恩格斯进一步指出:在生物学研究的领域中,“已积累了大量的材料,使得运用比较的方法成为可能,同时也成为必要。”[24]对于客观上存在的材料,我们去搜集并进行分类和比较,而在分类的同时也就是在比较,在比较的同时也在进行分类,否则既不能分类也不能比较。法律文化的分类往往与法的分类是一致的。这是毫不奇怪的,因为就法律文化的构成因素来说,它包括:人们对法及法律现象的看法,法在社会生活中的地位,法的表现形式,法的结构,解决争端的主要方式,国家***构之间的关系,法律技术水平,法律意识的特点等等。在不同国家或同一国家的不同历史发展阶段,法律文化会有很大差异,这种差异或者表现在某一因素上,或者表现在多种因素中。

  首先,从构成法律文化的法的本质和法律文化赖以产生、存在的生产关系的角度,可以把法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化,或者分为剥削阶级的法律文化与社会主义的法律文化。有的人坚持认为原始社会有法律,便相应地划分出原始社会的法律文化[25]。

  其次,按照法的渊源的差别,可以把它划分为法典法律文化(成文法法律文化、制定法法律文化)、判例法法律文化和习惯法法律文化。法典法律文化以大陆法系为代表,而判例法法律文化则以英美法系为代表。

  再次,按照宗教对法律的影响,可以把它划分为宗教法律文化和世俗法律文化。前者如印度法(指在印度出现属地法之前的法律)又叫“印度教法”,穆斯林法,伊斯兰教法等;后者如罗马法律文化等。

  第四,按照法在社会生活中的地位、法的重要性程度以及人们的法观念,可以把它划分为古代中国、日本、朝鲜为代表的远东法律文化和以欧美国家为代表的西方法律文化。一般认为,前者是法在社会生活中不占主导地位,只起着次要作用;而后者则在实际生活中发挥主导作用。

  第五,按照法的结构,可以把它划分为公法文化和私法文化。这是大陆法系国家对法的主要分类。社会主义国家受前苏联的影响,对法一般不作公法、私法的划分。二十世纪八十年代后期,特别是我国在提出建立社会主义市场经济体制以后,有些学者提出应对我国的法律进行公法与私法的划分,并提出了公法文化和私法文化的划分。当前,在我国,对法律进行公法与私法的划分已然成为一种共识。

  (二)不同法律文化类型的原因分析

  造成不同国家、地区法律文化上差别的原因很多,因为“任何具体的法的制度都处于同它所属的整个物质的和精神的文化相互关联之中。”[26]其中,较为重要的是:政治经济及社会结构或社会发展水平不同;或者即使处在相同政治经济、社会结构或社会发展水平相同,由于历史、地理、文化传统等的不同而存在差别。法律文化作为一个整体,一方面由经济基础决定,反映社会发展的客观需要和统治阶级的意志,具有阶级性;另一方面又具有相对独立性,它是一个民族长期积累起来的调整社会关系、进行社会管理的智慧、知识与经验的结晶,反映了历史上形成的有价值的法律思想和法律技术,反映了一个民族法律调整所达到的水平,具有民族性。在法律文化的研究中,应充分把握二者的辩证统一关系,而不应忽视其中任何一方面。恩格斯曾指出:“普鲁士国家也是由于历史的、归根到底是经济的原因而产生出来和发展起来的。但是,恐怕只有书呆子才会断定,在北德意志的许多小邦中,勃兰登堡成为一个体现了北部和南部之间的经济差异、语言差异,而自宗教改革以来也体现了宗教差异的强国,这只是由经济的必然性所决定,而不是也由其他因素所决定。”[27]

  不同的社会经济基础决定了法律文化在本质上的差异。比如,日本、美国和中国的法律文化之间,日本和美国同属于资本主义法律文化,中国则属于社会主义法律文化。但在同一经济基础与阶级本质的法律文化之间也存在着不少差别。美国和日本由于历史文化传统和两国实现资本主义方式上的不同,它们的法律文化,特别是法在社会生活中的地位与作用,法的实现方式,审判、仲裁和调解所占的比重等方面都有很大的不同。而中国与日本虽然在法律文化的阶级本质方面根本不同,却由于两国在历史文化传统,以及“远东法系”的历史渊源等的原因,决定了两国的人民在法观念及法律调整等许多方面又有相似之处。

  总之,在分析和比较不同国家、地区法律文化异同的原因时,强调经济因素的最终决定作用是正确的或必要的,但是也必须注意其他因素的影响,注意经济因素与其他因素之间的交互作用,注意经济因素怎样通过其他因素而发挥作用。否则,把经济因素对法律文化的决定作用当作一个公式或者一张标签而加以滥用,那就“很难不闹出笑话来。”[28]因此,避免简单化和片面化,是必须的。

  四、法律文化与法制现代化

  艾森斯塔德等人认为,大众谐同的取向、持续性的结构分化以及广泛的社会群体向社会中心的冲击等所有现代社会的特征,“可能表明了什么是现代化的最核心的问题:它所固有的制度变迁的趋势。”[29]其实,现代化不仅仅是器物或者体制的现代化,而更重要的是人的现代化,是人的思想观念及综合素质的提高。“实现向现代性的重大突进,不仅在于大大改变这个中心象征的内容并使其世俗化,而且在于对人类尊严和社会平等的价值观日益重视,以及广大群体参与形成其主要象征与制度的可能性日渐增长,即使这种参与是以某种间断的或局部的方式进行的。”[30]

  我国自改革开放以来,坚持两手抓、两手都要硬,一方面大力发展经济,夯实中国特色社会主义伟大事业的物质基础,另一方面加强社会主义精神文明建设,为中国特色社会主义伟大事业提供精神支持和动力。特别是近些年来,我国强调要建设文化强国。相应地,法律文化的现代化也是题中之义。中国在大力推进现代化的进程中,制定了大批“现代”法律法规,然而其实施的效果却并不尽如人意,原因固然较多,但其中最重要的一点恐怕是:实施这些“现代”法律法规的社会文化土壤不适,人们的法制观念严重滞后,对法制建设中法律文化的建设重视不够。当然,法律文化的现代化不是凭空产生的,而是建基于现实的法律文化基础之上的。

  那么,在当代中国,现实的法律文化是怎样构成的呢?当代中国社会的法律文化是以马克思主义为指导建立起来的。但在实际的形成过程中,它主要受到这样几种法律文化的影响,即中国法律文化传统、西方法律文化、前苏联的法律文化和解放以来在社会主义建设过程中形成的法律文化。

  首先,关于中国法律文化传统。应该说,我国的法律文化传统不仅历史悠久,而且内容极其丰富。这里只扼要地指出,我国法律文化传统中的消极因素和合理因素。中国法律文化传统中有这样一些观念应加以摒除:鼓吹父权家长制、家国一体、皇权至上、等级特权、三纲五常、宗法伦理以及轻视法律作用,“天理”、“国法”、“人情”三位一体,同时又宣扬“人情大于王法”等等。但是,其中也不乏合理的成分,诸如:强调道德教化的作用,重视对人的教育,主张“德治”与“法治”相结合,“徒法不足以自行”,以及注重人际关系和谐,重视调解等思想。无论谁,不管他(或她)言辞多么激烈,甚或咬牙切齿地反传统,他(或她)都无法摆脱传统的影响,因为他(或她)是传统的载体,是传统的延续,甚至还可以说,他(或她)本身就是传统的一部分。因此,对于传统,只有冷静地、客观地加以正视,科学地分析其精华与糟粕,然后决定取舍,使法律文化传统实现其现代化。

  其次,关于西方法律文化。对于西方法律文化也应该冷静地、客观地加以正视,尤其是对于其中所包含的调整社会关系的知识、智慧与经验,对于法律技术方面的内容以及在反对封建专制的斗争中所形成的适合民主内容等有价值的法律思想,我们应该从中汲取有益成分,以便“洋为中用”。特别应当指出的是,在西方法律文化中包含着丰富的与市场经济的法律调整相联系的内容。市场经济作为资源配置的一种行之有效的方式,没有姓社与姓资的问题。中国封建社会长期以来实行自给自足的自然经济,在高度集中的计划经济体制下又主要靠行政命令的方式调整社会生活,缺乏商品经济、市场经济及其与之相适应的法律调整的经验。因此,要大力借鉴西方法律文化中有关市场经济法律调整的成功经验,加以消化吸收是非常必要的。同时,我们在建设社会主义政治文明的过程中,也应大力借鉴西方国家在实行民主法治、保障公民自由和权利方面的有益经验与做法。

  第三,关于前苏联法律文化。在新中国成立以后相当长的一段时间内,法制建设明显地受到了前苏联法律文化的影响。苏联是第一个社会主义国家,“十月革命一声炮响,给中国送来了马克思列宁主义”。苏联法律文化中的马克思列宁主义法律思想对于在中国传播革命导师的法学基本原理,奠定社会主义法学和法制建设的理论基础,起着指导作用。但是,苏联法律文化中有不少成分是和高度集权的政治经济体制、个人崇拜以及大国沙文主义联系在一起的,其中一些内容也在不同程度上对我国法制建设和法学研究等造成了不良影响。这需要我们进一步加以厘清。

  第四,关于社会主义革命和建设中新形成的法律文化。事实上,当代中国法律文化的形成最主要的还是受到我们自己的社会主义革命和建设的影响。我国社会主义法律文化中的整体观念是:把法制建设与政治、经济及文化建设相联系,使其协调发展的战略,党对法制建设的统一领导与协调的措施,正确处理敌我矛盾与人民内部矛盾的指导思想,党领导人民制定宪法法律,也带领人民遵守宪法法律,党必须在宪法法律范围内活动,法律工作服务于人民、便利于人民的思想,预防惩治犯罪与改造罪犯,对社会治安实行综合治理等等。这些都集中、鲜明地体现了中国特色社会主义法律制度的性质与特色。当然,也应当看到,在相当长的时期内,我国实行的是高度集中的计划经济与高度集权的党和国家领导体制。而这体现在当代中国的法律文化中就是:没有充分重视法律的作用,在社会生活的许多重要领域中主要是以政策办事,依言不依法,依人不依法,领导人的意志与“条子”更管用等现象还相当普遍,有法不依、执法不严、违法不究、徇私枉法等现象还十分严重。而即使是法律调整的领域,主要也是用行政命令的方式,缺乏允许、授权等与市场经济相适应的法律调整方法;在人们的法律观念中主要是完成计划、执行命令的义务,缺少权利意识与竞争观念,法制观念淡薄,很少具备依法保护其合法权益的观念等。所有这些都是实施社会主义市场经济法治、实现社会主义法制现代化的阻力。

  当然,上述四种成分的法律文化都既包含着有利于社会主义法制现代化的合理成分,也包含着不利于其发展的因素。对此既不应全盘否定,也不应全盘肯定。在研究我国社会主义法律文化的现代化问题时,应该立足中国,放眼世界。

  立足中国,就是要充分尊重我国的国情,既努力保持中国自己优秀的法律文化传统,又注意总结中国法制建设的实践经验。法律文化,不仅仅是一些法律条文;实现法律文化的现代化,也绝不仅仅是把外国的法律条文“移植”到中国来。简单的移植是一回事,而法律条文“移植”之后能否实现其“本土化”,能否发挥作用或者能发挥多大作用则是另一回事。因为法律文化本身是深深扎根于一个国家土壤中的活的东西,在别国土壤里生长得再好的法律制度也只有适合中国的国情才可能有生命力,否则,在中国,它永远是外国的法律文化,而不可能成为中国自己的东西。总之,立足于中国,就要求我们不能迷信“西方中心论”或“欧洲中心论”,同时,也要对中国的传统法律文化进行创造性的“转化”,否则,也无从谈起中国的法制现代化。

  放眼世界,就是把中国法律文化放在世界法律文化的整体中来加以观察和研究,注意从外国法律文化的现代化过程中汲取经验和教训,并认真借鉴外国法律文化中的优秀成分。不能借口中国国情、中国特色而拒绝吸收国外的法律文化。实际上,古今中外从来就不曾有过与国外的法律文化完全相适应的社会文化土壤。就这一意义而言,只要承认应当借鉴外国的优秀法律文化,那就应当对本国的社会文化土壤进行适当的“改良”,否则便只是空谈,便会流于形式。而且,进一步说,现代世界各国的法律文化都不是封闭的,而是在相互交往、相互借鉴的过程中发展起来的。现代世界各国的法律制度、规则、概念、法律实践、法律意识等等,没有哪一个国家是在完全封闭、与外界隔绝的条件下自己独立创造的,也没有哪一个国家的法律文化不受到其他法律文化的影响。正如学者所说:“在所有文化发达的国家里,现代立法的工作可能都是这样的:在进行一项比较重要的立法工作之前,就外国对有关问题的规定及其在实践中经受考验的情况进行详细法律比较的研究。”[31]而这种比较研究的目的就是要借鉴外国有关的规定。

  总之,我们的法制建设、法律文化现代化,不能离开世界文明大道而“孤家寡人式”的发展。强调这一点不仅具有理论意义,而且具有现实意义。在改革开放过程中,有一个很紧迫而现实的问题乃是改善投资环境。而改善投资环境,就法律方面说,主要是通过相应的法律规定,给投资者(尤其是国外或境外的投资者)直接予以影响。如果这种法律规定过分追求所谓的中国特色,那么会使投资者很难服从,最终不利于改革开放大业,不利于现代化建设。特别是随着我国成为世贸组织的正式成员以后,必将在更大规模和更高层次上与世界各国进行交往,参与全球化进程。就此而言,学习、借鉴世界各国在民主法制建设方面的好的经验和做法,汲取其有益成果,不仅是必要的,也是必须的。否则,要在我国实行依法治国,建设社会主义法治国家,不是不可能的,但起码将是更加困难的、更为长期的过程。

  总之,实现法律文化现代化乃是实现法制现代化、社会主义现代化的必要前提和条件。当前,我们要“弘扬社会主义法治精神,努力培育社会主义法治文化”[32],形成崇尚法治的良好社会氛围,真正发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。

  [1]见范思深:《苏联的法律文化观点》,载《中外法学》1989年第2期。

  [2]见Sosan Finder:《美国的法律文化观点》,载《中外法学》1989年第1期。关于日本法学界研究法律文化的情况,参见何勤华:《日本法律文化研究的历史与现状》,载《中外法学》1989年第6期。

  [3][德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第110页。

  [4]参见[德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,第三章“作为文化现象的法”,第110-142页。

  [5]学者指出:其标志就是,孙国华教授著《法学基础理论》(天津人民出版社1988年版)的出版。见武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第23页及注释3。

  [6]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》,载本书编写组:《十一届三中全会以来历次党代会、中央全会报告 公报 决议 决定》(上),中国方正出版社2008年版,17页。而在此前9天,即1978年12月13日,邓小平同志就明确指出:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。……做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”见邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看》,载《邓小平文选》第二卷,人民出版社1994年第2版,第146-147页。

  [7]正如彭真同志指出的:“我们根据地的政权也有一些法,但有限,也很简单。”建国以后,“不讲法制怎么行?要从依靠政策办事,逐步过渡到不仅靠政策,还建立、健全法制,依法办事。”见彭真:《不仅要靠党的政策,而且要依法办事》,载彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》,中央文献出版社1989年版,第218-219页。

  [8]不过,正如万里同志1988年4月13日所指出的:这“与社会现实生活提出的要求,与完备法制的目标,都还有很大距离。”因为“我们的法律体系仅仅是初步形成,还很不完备,还有许多重要的法律需要制定。”见万里:《关于七届全国人大常委会主义工作的意见》,载《万里文选》,人民出版社1995年版,第583-584页。

  [9]梁治平先生在1993年就认为,“法律文化”的概念几乎从一开始就被滥用和庸俗化了。见梁治平:《法律的文化解释》,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第64页上的注释1。

  [10]比如,孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第九章、十章;刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》,中国政法大学出版社1999年版,第二十章第四节,等。

  [11]如,梁治平先生借助法人类学和法社会学的研究成果来对法律文化进行研究,取得了一些成果。见梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐--中国传统法律文化研究》,上海人民出版社1991年版,中国政法大学出版社1997年再版;梁治平著:《法辨-中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版;梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,等等。

  [12]比如,美国的格雷·L·多西就是用“法文化”(Jurisculture)这一术语。见梁子:《格雷·多西及其“法文化”概念》,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第240-249页。

  [13] H. Ehrmann,Comparative Legal Culture,Prentice-hall, Inc, Englewood Cliffs , 1976, pp.9;另见孙国华,朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第199页;刘作翔:《法律文化论》,陕西人民出版社1992年版,第36页。

  [14][美]约翰·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,李浩校,法律出版社2004年版,第2页。

  [15]见[德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第111、113-114页。

  [16] L. Friedman, Law and Society, Prentice-hall, Inc, Englewood Cliffs, 1976, pp.76.

  [17]参见孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版,第306-308页。

  [18]梁治平:《法律文化:方法还是其他(代序)》,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第4―5页。

  [19]见梁治平:《法律的文化解释》,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第2页,56页。

  [20] J. Merryman, The Convergence and Divergence of Civil Law and Common Law, in M. Cappelletti(ed.), New Perspectives for a Common Law of Europe, Boston: Sijthoff Publishing Co.1978 , p.223.

  [21]这种区分受慧于庞朴先生和汤一介先生。参见汤一介先生为《当代新儒学》一书写的“总序”,生活·读书·新知三联书店1984年版,第3页。

  [22]刘作翔先生在《法律文化论》一书第115页中指出,比较学的前提是对现象的区分。然后引证了亨利·埃尔曼《比较法律文化》一书第12页的观点:“任何比较都是在分类中进行。”但《比较法律文化》的中译本(贺卫方等译)的第27页将此译为:“所有比较都开始于分类。”

  [23]恩格斯:《社会主义从空想到科学的发展》,载《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社1995年第2版,第734页。

  [24]恩格斯:《自然辩证法》,载《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1995年第2版,第269页。

  [25]尤其是法人类学通过许多实证调查,从功能主义的角度把原始部落的习惯等规则也认定为法或法律。

  [26][德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第128页。

  [27]《恩格斯致约·布洛赫(1890年9月21[-22]日)》,载《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1995年第2版,第696页。

  [28]《恩格斯致约·布洛赫(1890年9月21[-22]日)》,载《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1995年第2版,第697页。实际上,恩格斯在晚年对此有许多极为精彩的论述。参见吕世伦、万其刚:《恩格斯法律思想的历史轨迹》,载《马克思主义来源研究论丛》第18辑,商务印书馆1995年版;吕世伦、万其刚:《论马克思主义关于法的相对独立性的理论》,载《法制与社会发展》1996年第4期。

  [29]参见[以]S.N.艾森斯塔德著:《现代化:抗拒与变迁》,张旅平、沈原、陈育国、迟刚毅译,中国人民大学出版社1988年版,第46页。

  [30][以]S.N.艾森斯塔德著:《现代化:抗拒与变迁》,张旅平、沈原、陈育国、迟刚毅译,中国人民大学出版社1988年版,第49页。

  [31][德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第113页。

  [32]习近平:《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》,载《人民日报》2012年12月5日,第2版。

(作者:孙子懿 万其刚 编辑:郧西人大)
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